L'Explication Prémisse
Cet article prévoit une exception au principe d'interdiction de discrimination fondée sur le sexe : on peut exiger qu'un poste soit occupé par un homme ou par une femme si cette appartenance est une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Pour être valable, cette exigence doit poursuivre un objectif légitime (par exemple la protection de la vie privée, la sûreté, la dignité) et être proportionnée (la mesure doit être strictement nécessaire et adaptée). Un décret fixe une liste des postes concernés après avis des organisations représentatives, et cette liste est révisée régulièrement.
Une maison de retraite (EHPAD) recrute une aide-soignante pour s’occuper principalement de résidentes nécessitant des soins d’hygiène intime et souhaitant être assistées par une personne de même sexe pour des raisons de pudeur. L’établissement documente que l’objectif (respect de la dignité et de l’intimité des patientes) est légitime, que l’exigence d’un personnel féminin est essentielle et déterminante pour ce poste et qu’aucune mesure moins restrictive ne permettrait d’atteindre le même but. Si le poste figure sur la liste ministérielle des emplois concernés (ou si l’employeur peut démontrer la nécessité au cas par cas), le refus d’embauche d’un candidat masculin pourra être justifié légalement.
- Exception limitée au principe d’interdiction de discrimination sexuelle prévue à L.1142-1.
- Trois conditions cumulatives : exigence professionnelle essentielle et déterminante, objectif légitime, proportionnalité de la mesure.
- Un décret en Conseil d’État établit, après concertation avec les organisations représentatives, la liste des emplois pour lesquels le critère de sexe est déterminant.
- La liste est périodiquement révisée ; l’employeur doit se référer au décret et/ou être en mesure de justifier la nécessité au cas par cas.
- La charge de la preuve pèse sur l’employeur : il doit démontrer la légitimité, l’essentiel et la proportionnalité de l’exigence.
- La mesure doit rester strictement proportionnée et non générale : on doit privilégier des solutions moins discriminantes si elles existent.
- En cas d’abus ou d’absence de justification, la décision peut être contestée par la personne concernée devant les juridictions compétentes.